本律师团队近期在为一个国有股东通过股权转让方式从目标公司撤资的专项法律服务当中ღ★◈，就遇到了一个核心问题ღ★◈：目标公司是不是国有控股企业？

　　股东A和股东B持股比例相同ღ★◈，股东C是国有独资企业ღ★◈。对于目标公司Q的性质是否为“国有控股企业”ღ★◈，律师团队产生了分歧看法ღ★◈。

　　依据《企业国有资产法》第三十九条企业改制的相关规定ღ★◈：本法所称企业改制是指ღ★◈：...（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司ღ★◈。

　　如果认定Q公司是国有资本控股公司ღ★◈，则此次股权转让交易将使国有资本失去对Q公司的控股地位ღ★◈，则需要依法走企业改制的法定程序ღ★◈，应当由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会ღ★◈、股东大会决定是否进行企业改制ღ★◈。同时ღ★◈，应当制定改制方案ღ★◈，载明改制后的企业组织形式ღ★◈、企业资产和债权债务处理方案ღ★◈、股权变动方案ღ★◈、改制的操作程序ღ★◈、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项ღ★◈；企业改制涉及重新安置企业职工的ღ★◈，还应当制定职工安置方案ღ★◈，并经职工代表大会或者职工大会审议通过ღ★◈，等等ღ★◈。而如果不是国有控股ღ★◈，仅仅是国有实际控制企业ღ★◈，则不需要走目标公司改制程序ღ★◈，二者区别巨大ღ★◈。

　　《国有资产法》使用的表述是“国家所出资企业”而非“国有企业”ღ★◈。根据该法ღ★◈，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业ღ★◈、国有独资公司ღ★◈，以及国有资本控股公司ღ★◈、国有资本参股公司ღ★◈。可见ღ★◈，《国有资产法》并未明确采用国有企业的表述ღ★◈，并将国有资本参股公司归到了国家出资企业的范畴ღ★◈。故此WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈，可以理解为ღ★◈，国家出资企业意指最广义概念上的国有企业ღ★◈。

　　自《公司法》颁布后ღ★◈，国有企业多进行公司制改革ღ★◈。在称谓上ღ★◈，从国有企业改为国家出资企业ღ★◈，这也是“国家出资企业”概念首次出现在正式的法律文件中ღ★◈。充分体现了政企分开ღ★◈、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开ღ★◈、不干预企业依法自主经营的原则澳门尼威斯人8311ღ★◈，ღ★◈。

　　但需注意的是WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈，国家出资企业并不完全等同于国有企业ღ★◈。依据《国有资产法》第五条的规定ღ★◈：本法所称的国家出资企业ღ★◈，是指国家出资的国有独资企业ღ★◈、国有独资公司ღ★◈，以及国有资本控股公司ღ★◈、国有资本参股公司威斯尼斯人ღ★◈。其中ღ★◈，前三类企业是《国有资产法》主要规范的对象ღ★◈，国有资本参股按照《公司法》规定履行出资人职责ღ★◈。

　　（二）《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《国资监管条例》ღ★◈，2003年国务院令378号ღ★◈，分别于2011年ღ★◈、2019年两次修订ღ★◈，2019年3月2日实施）

　　根据《国资监管条例》第五条第三款规定ღ★◈：“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股ღ★◈、国有参股企业ღ★◈，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股ღ★◈、国有参股企业ღ★◈，履行出资人职责ღ★◈。国务院履行出资人职责的企业威斯尼斯人ღ★◈，由国务院确定ღ★◈、公布ღ★◈。

　　省ღ★◈、自治区ღ★◈、直辖市人民政府和设区的市威斯尼斯人60555ღ★◈。ღ★◈、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股ღ★◈、国有参股企业ღ★◈，履行出资人职责ღ★◈。其中ღ★◈，省头条新闻ღ★◈，ღ★◈、自治区ღ★◈、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股ღ★◈、国有参股企业ღ★◈，由省ღ★◈、自治区ღ★◈、直辖市人民政府确定ღ★◈、公布ღ★◈，并报国务院国有资产监督管理机构备案ღ★◈；其他由设区的市ღ★◈、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股威斯尼斯人60555ღ★◈！ღ★◈、国有参股企业ღ★◈，由设区的市ღ★◈、自治州级人民政府确定澳门尼威斯人8311ღ★◈、公布ღ★◈，并报省ღ★◈、自治区ღ★◈、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案ღ★◈。

　　国务院ღ★◈，省ღ★◈、自治区ღ★◈、直辖市人民政府ღ★◈，设区的市ღ★◈、自治州级人民政府履行出资人职责的企业ღ★◈，以下统称所出资企业ღ★◈。”这个表述ღ★◈，并未揭示国有企业内涵ღ★◈。而是从国资监管行政主管部门履职角度所作的判断ღ★◈。

　　我们可以看到《国资监管条例》同样将“所出资的企业”分为三大类ღ★◈，“国有及国有控股ღ★◈、国有参股企业”ღ★◈，即国有企业ღ★◈、国有控股企业ღ★◈、国有参股企业ღ★◈。因此ღ★◈，此处“国有企业”的概念与控股ღ★◈、参股形式的国企不尽相同ღ★◈，应属于“国有独资企业（公司）”ღ★◈。

　　（三）《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”石化工业ღ★◈，ღ★◈，国资委和财政部联合发布ღ★◈，2016年6月24日实施）

　　32号令亦未单纯采用国有企业的表述ღ★◈。32号令适用范围包括ღ★◈：国有及国有控股ღ★◈、国有实际控制企业ღ★◈。

　　根据32号令第四条的规定ღ★◈，国有及国有控股企业ღ★◈、国有实际控制企业包括ღ★◈：“（一）政府部门ღ★◈、机构ღ★◈、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）ღ★◈，以及上述单位ღ★◈、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业ღ★◈；（二）第（一）款所列单位ღ★◈、企业单独或共同出资ღ★◈，合计拥有产（股）权比例超过50%ღ★◈，且其中之一为最大股东的企业ღ★◈；（三）第（一）ღ★◈、（二）款所列企业对外出资ღ★◈，拥有股权比例超过50%的各级子企业ღ★◈；（四）政府部门ღ★◈、机构ღ★◈、事业单位ღ★◈、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%威斯尼斯人ღ★◈，但为第一大股东ღ★◈，并且通过股东协议ღ★◈、公司章程威斯尼斯人ღ★◈、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”ღ★◈。

　　（四）《上市公司国有股权监督管理办法》（以下简称“36号令”ღ★◈，国资委ღ★◈、财政部威斯尼斯人ღ★◈、证监会联合发布ღ★◈，2018年7月1日实施）

　　根据36号令第三条规定ღ★◈：“本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位ღ★◈，其证券账户标注“SS”ღ★◈：

　　（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%ღ★◈，或合计持股比例超过50%ღ★◈，且其中之一为第一大股东的境内企业ღ★◈；

　　（五）《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号ღ★◈，财政部发布ღ★◈，2003年4月23日生效）

　　1.从企业资本构成的角度看ღ★◈，“国有公司ღ★◈、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有ღ★◈、属《企业法》（编者按ღ★◈：此处《企业法》指《全民所有制工业企业法》）调整的各类全民所有制企业ღ★◈、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司ღ★◈、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司ღ★◈。

　　2.从企业控制力的角度看ღ★◈，“国有公司ღ★◈、企业”还应涵盖国有控股公司ღ★◈，其中ღ★◈，对国有股权超过50%的绝对控股企业ღ★◈，因国有股权处于绝对控制地位ღ★◈，应属“国有公司ღ★◈、企业”范畴ღ★◈；对国有股权处于相对控股的企业ღ★◈，因股权结构ღ★◈、控制力的组合情况相对复杂ღ★◈，如需纳入“国有公司WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈、企业”范畴ღ★◈，须认真研究提出具体的判断标准ღ★◈。”

　　此函发布时间较早ღ★◈，与后续的32号令ღ★◈、36号令对国有企业在表述上基本保持一致ღ★◈，这三个文件均有财政部参与ღ★◈，律师团队认为32号令及36号令是对此函的效力上升和内容细化ღ★◈。

　　（六）《国有企业境外投资财务管理办法》（财资〔2017〕24号ღ★◈，以下简称《管理办法》ღ★◈，财政部颁布ღ★◈，2017年8月1日实施）

　　根据《管理办法》第二条规定ღ★◈：“本办法所称国有企业ღ★◈，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业ღ★◈、国有独资公司以及国有资本控股公司ღ★◈，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业”ღ★◈。

　　《管理办法》对国有企业进行了较为明确的定义ღ★◈，国有企业主要包括国有独资企业ღ★◈、国有独资公司以及国有资本控股公司ღ★◈，以及这些公司再投资的公司ღ★◈。这里的国有企业将国有资本参股公司排除在外ღ★◈。

　　另外ღ★◈，2018年国资委在《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号）规定ღ★◈：国有及国有控股ღ★◈、实际控制企业转让所持非上市股份有限公司股权ღ★◈，或者其控股ღ★◈、实际控制的非上市股份有限公司进行增资ღ★◈，按照32号令的规定执行ღ★◈。

　　整体上威斯尼斯人ღ★◈，我们可以看到ღ★◈，随着国有企业改革不断深入ღ★◈，对“国有企业”的概念进行笼统的概括已经不能满足现实的需要ღ★◈。通过上文对近年法律法规的分析也可以发现ღ★◈，相关规定也越来越少直接适用“国有企业”的叙述ღ★◈，而是将国有独资企业（公司）ღ★◈、国有控股企业ღ★◈、国有实际控制企业ღ★◈、国家参股企业等概念进行细分规定ღ★◈。

　　虽然涉及“国有企业”及相关联概念的法律法规规章及规范性文件比较多ღ★◈，但在实践中ღ★◈，国有企业认定的依据通常援引32号令和36号令ღ★◈，32号令和36号令在国有企业的认定标准上是一脉相承的ღ★◈。其中32号令适用于企业国有资产交易ღ★◈，36号令适用于持有上市公司股份的国有企业标注国有股东标识以及对国有股东所持有上市公司股份变动行为的监督管理ღ★◈。尽管36号令是针对上市公司国有股的认定ღ★◈，但目前实务中ღ★◈，非上市公司的国有股认定也参照“36号令”的相关规定执行ღ★◈。

　　第二类ღ★◈：第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%ღ★◈，或合计持有股比例超过50%ღ★◈，且其中之一为第一大股东的境内企业ღ★◈；

　　因国有独资公司ღ★◈、国有全资公司股权结构清晰ღ★◈，易于理解ღ★◈，本文不再赘述WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈。本文接下来将以32号令和36号令为依据ღ★◈，辨析国有控股企业和国有实际控制企业的概念ღ★◈。

　　3.综合32号令和36号令的表述ღ★◈，律师团队梳理国有及国有控股企业ღ★◈、国有实际控制企业的类型如下ღ★◈：

　　类型三ღ★◈：100%国有成分企业共同对外出资ღ★◈，股权比例合计大于50% ＋ 最大股东为100%国有成分企业ღ★◈；

　　作为以公有制经济为主体的社会主义国家ღ★◈，国有经济在我国长期占据主导地位ღ★◈，国有资产和国有企业遍布于我国的主要经济领域ღ★◈，是支撑国民经济发展的重要支柱ღ★◈。因此ღ★◈，国有资产运作与国有企业运营历来与民营企业不同ღ★◈。国有企业经营不仅要受到《公司法》的规制ღ★◈、符合市场规律ღ★◈，还要遵守《国有资产法》以及国有资产监管一系列相关规定ღ★◈，符合监管体系的要求ღ★◈，带有浓厚的行政管理色彩ღ★◈。32号令中对国有控股企业ღ★◈、国有实际控制企业进行了详细的规范ღ★◈，实际上是扩大了监管的范围和权限ღ★◈，是防止国有资产流失的重要手段ღ★◈，也与《公司法》相关规定相互衔接ღ★◈。

　　实际控制人概念在我国法律中已有明确界定ღ★◈。我国《公司法》《证券法》及《上市公司收购管理办法》在2005年-2006年间做了相关修改WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈，第一次在法律层面对公司实际控制人的有关内容进行了规定ღ★◈，特别是对那些在法律上不承担义务而事实上却享有权利的特殊主体加以法律的规制ღ★◈。

　　《公司法》“实际控制人”定义ღ★◈：是指虽然不是公司的股东ღ★◈，但通过投资关系ღ★◈、协议或者其他安排ღ★◈，能够实际支配公司行为的人 ღ★◈。

　　《公司法》“控股股东”定义ღ★◈：是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东ღ★◈；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十ღ★◈，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会ღ★◈、股东大会的决议产生重大影响的股东ღ★◈。

　　《上市公司收购管理办法》“实际控制”定义ღ★◈：...有下列情形之一的ღ★◈，为拥有上市公司控制权ღ★◈：（一）投资者为公司持股50%以上的控股股东ღ★◈；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%ღ★◈；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任ღ★◈；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响ღ★◈；（五）中国证监会认定的其他情形ღ★◈。

　　由此可见ღ★◈，在规制ღ★◈、处理公司纠纷方面ღ★◈，实际控制是一个非常重要的概念 ღ★◈。《证券法》及《上市公司收购管理办法》对实际控制人在证券领域内的责任与义务都做了规定ღ★◈。明确了上市公司实际控制人的信息披露义务和申报义务ღ★◈，规定了上市公司实际控制人违反法定义务应当承担的法律责任ღ★◈，有利于对上市公司实质控制权进行确定ღ★◈，保护中小股东的合法权益ღ★◈。

　　依据32号令的规定ღ★◈，区分国有控股和国有实际控制在国有股权交易方式上有重要的影响WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈。对国有产权交易方式ღ★◈，依据是否在产权交易场所进行澳门尼威斯人网站ღ★◈，ღ★◈，区分为在产权交易场所进行的公开挂牌转让和按照国家规定的场外协议转让ღ★◈。

　　第一步ღ★◈：上溯查清股东性质ღ★◈，一直找到100%国有成分的企业股东（即“类型一”股东）ღ★◈，此为“第一级企业”ღ★◈，第一级企业可能有数个ღ★◈。

　　第二步ღ★◈：从“第一级企业”往下一级看ღ★◈，“第一级企业”投资的子企业中的一个“类型一”股东股权占比是否超过50%ღ★◈：

　　第三步ღ★◈：确定“第一级企业”的子企业是国有控股的情况下ღ★◈，“第一级企业”的孙企业中子企业的股权比例超过50%以上的WRITEAS刘耀文插宋亚轩ღ★◈，是国有控股ღ★◈；子企业在孙企业中的股权比例未超过50%的ღ★◈，不是国有控股ღ★◈。

　　综上ღ★◈，如果是纯国有ღ★◈，没有民营成分加入的ღ★◈，则不管第几级都属于国有企业ღ★◈，100%国有成分的企业称“第一级企业”的话ღ★◈，则“第一级企业”的子企业有两类（类型二和类型三）ღ★◈，则“第一级企业”在子企业中的股权比例可能低于50%ღ★◈，但是在孙企业中ღ★◈，子企业的股权比例肯定大于50%ღ★◈。

　　不管在几级国企里ღ★◈，只有在纯国有的股东之间ღ★◈，才合并相加计算国有比例ღ★◈；纯国有企业在任何时候都不与国有控股中的国有比例合并相加计算国有成分ღ★◈；国有控股企业之间也不合并相加计算国有成分的比例ღ★◈。

　　通过上述分析ღ★◈，回到律师团队在开篇提到的案例ღ★◈，依据Q公司三个股东的情况ღ★◈，因为股东A与股东B的持股比例相同ღ★◈，所以不能认定为股东A是Q公司的第一大股东ღ★◈，股东C作为国有独资企业ღ★◈，只是Q公司的小股东ღ★◈。国有股东A与国有股东C之间隶属于不同的主管部门ღ★◈，没有关联关系ღ★◈。股东A不属于类型一的股东ღ★◈，其股份不能与股东C之间机械相加ღ★◈，因此ღ★◈，目标公司不能认定为国有控股企业威斯尼斯人ღ★◈。

　　刘玉红律师毕业于复旦大学法学院法律学专业ღ★◈，在法院工作11年ღ★◈，先后任法院系统业余大学教师ღ★◈、研究室研究人员ღ★◈、民事庭审判员ღ★◈。1998年辞职做专职律师至今ღ★◈。

　　刘玉红律师系二级律师ღ★◈，法律理论功底深厚ღ★◈，实践经验丰富ღ★◈。曾在最高人民法院刊物《人民司法》上发表文章ღ★◈，多次荣获专业论文奖ღ★◈。民商事审判经验丰富ღ★◈。做专职律师24年来ღ★◈，曾担任大连市审计局特邀仲裁员ღ★◈，现任大连国际仲裁院仲裁员ღ★◈。一直在商事法律服务领域深耕细作ღ★◈，担任多家大型国有企业ღ★◈、知名民营企业法律顾问ღ★◈，承接了多项大型非诉商事法律服务项目ღ★◈，并代理了大量民商事ღ★◈、刑事诉讼案件ღ★◈。

　　本科毕业于华东政法大学ღ★◈，后取得大连海事大学法律硕士ღ★◈。曾在国企ღ★◈、新三板公司ღ★◈、民营企业从事多年业务运营ღ★◈、合规管理及人力资源管理工作ღ★◈。2021年加入北京市中伦文德（大连）律师事务所ღ★◈，作为刘玉红律师团队律师助理威斯尼斯人ღ★◈，主要从事的业务领域包括政府投资ღ★◈、建设工程施工ღ★◈、房地产租赁ღ★◈、劳动争议以及企业法律顾问等ღ★◈。

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